01
施工總承包模式下指定分包的相關規(guī)定
首先，《建筑法》對“指定分包”并未有規(guī)定，但對“指定供貨”有明確規(guī)定。《建筑法》第二十五條規(guī)定：“按照合同約定，建筑材料、建筑構配件和設備由工程承包單位采購的，發(fā)包單位不得指定承包單位購入用于工程的建筑材料、建筑構配件和設備或者指定生產(chǎn)廠、供貨商。”由此可見，如果約定由承包商負責采購設備，業(yè)主將失去對設備采購的決策權，也即禁止“指定供貨”，如果強行干預則可能承擔相應的法律責任（主要是設備質量責任）。
其次，2014年8月27日修改實施的建設部《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第七條規(guī)定：建設單位不得直接指定分包工程承包人。
再次，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十二條規(guī)定了業(yè)主方如“指定分包”“指定供貨”，對造成的質量缺陷須承擔過錯責任。具體為：發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設工程質量缺陷，應當承擔過錯責任：(二)提供或者指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準；(三)直接指定分包人分包專業(yè)工程。
02
新版違法分包查處辦法已不再將指定分包認定為違法分包
2014年10月01日生效的《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》，第五條規(guī)定：“存在下列情形之一的，屬于違法發(fā)包：“
（一）建設單位將工程發(fā)包給個人的；
（二）建設單位將工程發(fā)包給不具有相應資質或安全生產(chǎn)許可的施工單位的；
（三）未履行法定發(fā)包程序，包括應當依法進行招標未招標，應當申請直接發(fā)包未申請或申請未核準的；
（四）建設單位設置不合理的招投標條件，限制、排斥潛在投標人或者投標人的；
（五）建設單位將一個單位工程的施工分解成若干部分發(fā)包給不同的施工總承包或專業(yè)承包單位的；
（六）建設單位將施工合同范圍內(nèi)的單位工程或分部分項工程又另行發(fā)包的；
（七）建設單位違反施工合同約定，通過各種形式要求承包單位選擇其指定分包單位的；
（八）法律法規(guī)規(guī)定的其他違法發(fā)包行為�！�
由此可見，舊版查處管理辦法將指定分包認定為須被查處的違法分包。
但新版查處辦法（全稱改為：《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》）自2019年1月1日起正式實施。
第十二條規(guī)定：“存在下列情形之一的，屬于違法分包：
（一）承包單位將其承包的工程分包給個人的；
（二）施工總承包單位或專業(yè)承包單位將工程分包給不具備相應資質單位的；
（三）施工總承包單位將施工總承包合同范圍內(nèi)工程主體結構的施工分包給其他單位的，鋼結構工程除外；
（四）專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務作業(yè)部分再分包的；
（五）專業(yè)作業(yè)承包人將其承包的勞務再分包的；
（六）專業(yè)作業(yè)承包人除計取勞務作業(yè)費用外，還計取主要建筑材料款和大中型施工機械設備、主要周轉材料費用的。”
第二十一條規(guī)定：“本辦法自2019年1月1日起施行。2014年10月1日起施行的《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》（建市〔2014〕118號）同時廢止�！�
由此可見，新版查處辦法對違法分包規(guī)定的情形，從八種變?yōu)榱N，刪除了“另行分包”和“指定分包”。
進行上述刪改的原因在于，一是《建筑法》對指定分包并無禁止性規(guī)定，所以禁止指定分包就缺少上位法依據(jù)；二是對于技術標準要求較高的專業(yè)工程，指定分包也有利于工程質量保證；三是指定分包在國際工程中并不禁止，在國際慣例FIDIC合同體系中已有規(guī)定，在一帶一路戰(zhàn)略部署下，與國際慣例接軌也是不宜將指定分包做違法處理的原因。
03
EPC工程總承包模式下對暫估價項目的指定分包
因新版查處辦法不再將指定分包認定為違法分包，故《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法（征求意見稿）》（以下簡稱“《工程總承包管理辦法（征求意見稿）》”）也沒有對此做出不同規(guī)定。此外，《工程總承包管理辦法（征求意見稿）》更是對暫估價項目的分包選定做了明確規(guī)定。
《工程總承包管理辦法（征求意見稿）》第二十二條規(guī)定：“……以暫估價形式包括在總承包范圍內(nèi)的工程、貨物、服務分包時，屬于依法必須進行招標的項目范圍且達到國家規(guī)定規(guī)模標準的，應當依法招標�！�
據(jù)此，對于暫估價項目達到規(guī)模必須招標的，需通過招投標方式選擇分包商，業(yè)主方不得直接指定分包和指定供貨。對于必須招標的暫估價分包項目，雖然建設單位不可以指定分包和指定供貨，但是依然有權參與招標投標工作，并非完全取決于總承包商。
法律依據(jù)：
工程總承包管理辦法（征求意見稿）第二十一條規(guī)定：“建設單位和工程總承包單位可以在合同中約定不得分包的內(nèi)容�！�
2012版《中華人民共和國標準設計施工總承包招標文件》15.6.1條規(guī)定：“發(fā)包人在價格清單中給定暫估價的專業(yè)服務、材料、工程設備和專業(yè)工程屬于依法必須招標的范圍并達到規(guī)定的規(guī)模標準的，由發(fā)包人和承包人以招標的方式選擇供應商或分包人�！�
04
結語
業(yè)主如果要保留對工程分包的決策權，可以在合同中明確約定：總承包商對外分包必須經(jīng)業(yè)主同意，同時應設定相關的處罰條款，以便約束總承包商履行合同義務。但是需要注意的是，對于暫估價項目達到一定規(guī)模必須招標的，業(yè)主并沒有對具體分包商的決定權。
通過合理設計工程總承包合同有關條款，也可以幫助業(yè)主實現(xiàn)既能控制設備采購過程又不承擔法律風險的目的，比如約定業(yè)主有權與承包商共同通過招標或其它方式確定供應商，對于供應商所需具備的資格條件業(yè)主有否決權等等。
